Baurecht

Das private Baurecht regelt die zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen der an einem Bauvertrag beteiligten Personen.

Die Rechtsnormen für das private Baurecht befinden sich im BGB, dort §§ 631 ff. BGB (Werkvertragsrecht). Weiter können die Regelungen der VOB (Vertragsordnungen für Bauleistungen), dort VOB/B, als vertragliche Regelungen zum Bestandteil des Bauvertrages gemacht werden. Da die VOB/B kein Gesetz ist, gilt diese nur bei ausdrücklicher Vereinbarung. Die VOB/B sind allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Diese sind grundsätzlich nach § 310 Abs. 1 S. 3 BGB als im ganzen vereinbart wirksam.
Seit dem 01.01.2018 ist das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung wirksam. Nunmehr ist in § 650a BGB der Bauvertrag definiert.

1. Erfolgshaftung des Unternehmers im Baurecht

Nach § 631 BGB haftet der Unternehmer für den Erfolg eines funktionstauglichen Werkes. Hier sind im Baurecht zwei grundsätzliche Fragen zu klären:

• Welche Leistungen des Unternehmers sind für die Herbeiführung des Erfolges erforderlich?
  
• Wer trägt das Risiko nicht vorhergesehener Probleme? (z.B. Probleme mit der Witterung, Zustand des Bauuntergrundes, Beschaffenheit des Bauwerkes, an dem ein weiteres Werk durchzuführen ist, Leistungsverzögerungen andere beteiligter Unternehmen usw.)

Maßgeblich ist zunächst der Bauvertrag, der den baurechtlich geschuldeten Leistungsumfang beschreibt.

Beispiel: Café auf Langeoog

Bauunternehmer A aus Dornum soll dem Café-Betreiber B auf Langeoog ein Café in einem 60 qm großen Ladengeschäft einrichten. Die VOB/B wird Vertragsbestandteil. B überträgt A alle erforderlichen Arbeiten sowie Planung, Beschaffung der gesamten Einrichtung inklusive technischer Ausführungen. Vereinbart wird ein Pauschalpreisvertrag, ohne dass im Vertrag der genaue Leistungsumfang ausgeführt ist. B gibt A den Grundriss vor. Dieser sieht eine räumlich abgetrennte Küche von 20 qm und den Gästebereich von 40 qm vor. Nach Vertragsunterzeichnung und Beginn der Arbeiten ändert B seine Meinung und möchte den Küchen- und Gästebereich zusammenlegen. Dadurch wird eine wesentlich größere mechanische Lüftungsanlage mit erheblichen Mehrkosten erforderlich. A erklärt sich zur Ausführung nur bereit, wenn er die erforderlichen Mehrkosten vergütet erhält. B beruft sich auf den Pauschalpreis und lehnt ab.

A sucht in Esens einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt auf und fragt, ob er die größere Lüftungsanlage einbauen muss. Der Rechtsanwalt weist A zunächst auf die Erfolgshaftung im Baurecht hin. A schuldet dem B daher trotz Planänderung ein funktionstaugliches Werk. Es muss daher eine Lüftungsanlage eingebaut werden, die den betrieblichen Erfordernissen des B entspricht. Der Rechtsanwalt weist A allerdings zugleich auf §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 5 VOB/B hin. Danach darf B Änderungen des Bauentwurfes anordnen, muss aber zugleich einen neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehrkosten vereinbaren.

Auch hier hilft der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.

Bauvertrag - baurechtlicher Tipp:

Beschreiben Sie als Bauherr im Bauvertrag das, was gewollt ist, so genau wie möglich. Grundsätzlich geht der Wortlaut einer detaillierten Leistungsbeschreibung den Plänen vor, wenn die Leistungsbeschreibung genauer ist – vgl. BGH Baurecht 2003, 388.

Seit dem 01.01.2018 gilt für Verbraucherverträge (der Verbraucherbegriff ist in § 13 BGB geregelt) § 650 j BGB. Der Verbrauchervertrag bedarf zwingend der Textform. §§ 650 j, k BGB schreibt eine Baubeschreibung vor (Vorlage s. Art. 249 des Einführungsgesetzes zum BGB). Dem Verbraucher steht das Widerrufsrecht nach § 650 I BGB zu. Bei Widerruf muss jedoch gegebenenfalls für bereits erbrachte Bauleistungen Wertersatz geleistet werden.

2. Die Abnahme im Baurecht

Die Abnahme nach § 640 BGB ist einer der elementaren Begriffe im Baurecht. Jede bauvertragliche Prüfung beginnt mit der Frage, ob die Abnahme bereits erfolgt ist oder ob die Abnahme noch nicht erfolgt ist.

Ist die Abnahme beispielsweise noch nicht erfolgt, trifft den Unternehmer die Beweislast für Mängel (also, dass dieser die Mängel nicht zu vertreten hat), nach der Abnahme ist der Besteller in der Beweispflicht, dass der Unternehmer den Mangel zu vertreten hat.

Unter Abnahme im Baurecht versteht man die Billigung des Werkes durch den Auftraggeber als der Hauptsache oder im Wesentlichen nach vertragsgemäße Leistung. Das Werk muss also vertragsgemäß hergestellt sein. Die Abnahme ist eine Hauptpflicht des Bauherrn, auf die der Unternehmer einen Anspruch hat, § 640 Abs. 1 BGB.

Im Baurecht gibt es mehrere Formen der Abnahmen.

Formen der Abnahme im Baurecht:

• ausdrückliche Abnahme = der Auftraggeber erklärt ausdrücklich die Bewilligung des Bauwerkes
• schlüssige Abnahme = dem Verhalten des Auftragnehmers kann entnommen werden, dass er die Leistung im Wesentlichen als vertragsgerecht billigt; reines Schweigen genügt nicht.
  

Beispiel: Fitnessstudio in Esens

Fitnesstrainer F aus Esens möchte sich selbständig machen. Nach Klärung der Finanzierung beauftragt er Bauunternehmer B aus Burhafe, ihm in Esens ein Fitnessstudio zu errichten. Das Bauwerk weist wesentliche Baumängel auf, auf die F den B hinweist, ohne dass dieser reagiert. Um keine Umsatzbußen durch eine verzögerte Fertigstellung zu erleiden, bezieht und eröffnet F das Studio, obwohl die Baumängel nicht beseitigt wurden. Nach dem Einzug fordert F von B nochmals die Mängelbeseitigung. B verweigert dies und meint, F habe durch Eröffnung des Studios das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt.

F sucht in Esens einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt auf und fragt, ob er sich selbst mit dem Einzug ein Eigentor geschossen hat. Der Rechtsanwalt weist F auf eine Entscheidung des BGH in IBR (Immobilien und Baurecht) 2002, 465 hin. Maßgeblich ist, wie B das Verhalten des F verstehen durfte. Da F das Werk von vornherein nicht als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt hatte, der Einzug „unter Zwang“ geschah, lag bei F kein Abnahmewille vor. B muss mangels Abnahme die Mängel beseitigen.

Auch in diesen Fällen berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.

• förmliche Abnahme = i.R.e. Abnahmetermins wird die Bauleistung überprüft und das Ergebnis schriftlich protokolliert; bei VOB/B Vereinbarung besteht für beide Seiten ein Anspruch auf förmliche Abnahme, § 12 Abs. 4 VOB/B.
• fiktive Abnahme = Abnahmewirkung tritt ein, obwohl der Auftraggeber das Werk weder ausdrücklich noch schlüssig abgenommen hat, § 640 Abs. 1 S. 3 BGB bzw. § 12 Abs. 5 VOB/B. Seit dem 01. Januar 2018 (neues Bauvertragsrecht) ist im § 640 Abs. 2 BGB die Abnahmewirkung neu geregelt.
• technische Abnahme = keine Abnahme i.S.d. BGB oder der VOB/B, einzelne Teile der Bauleistung können überprüft werden, bevor diese (z.B. Rohrleitungen durch Aufbringen des Estrichs) verdeckt sind, s. § 4 Abs. 10 VOB/B
  

Rechtsfolgen der Abnahme im Baurecht

- Fälligkeit der Vergütung

Mit der Abnahme hat der Unternehmer seine Leistungspflicht nach § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Nach der Abnahme stehen dem auftraggebenden Bauherrn allein die Mängelrechte zu. Der Vergütungsanspruch des Unternehmers wird fällig, § 641 BGB bzw. § 16 VOB/B.

- Gefahrübergang, § 644 Abs. 1 BGB, § 12 Abs. 6 VOB/B

Der Unternehmer trägt die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes, § 644 Abs. 1 BGB. Ausnahme: Gefahrübergang vor Abnahme, z.B. Annahmeverzug des Auftraggebers, § 644 Abs. 1 S. 2 BGB; Untergang infolge vom Auftraggeber erteilter Anweisung, § 645 Abs. 1 S. 1 BGB; „unabwendbare Umstände“ i.S.d. § 7 VOB/B; Ende der Schutzpflicht aus § 4 Abs. 5 VOB/B für z.B. Beschädigungen des Gebäudes.

Beispiel: Dachsanierung in Westerholt

Hauseigentümer H aus Westerholt beauftragt Dachdecker D aus Großheide mit Zimmererarbeiten gegen Pauschalpreis. Vor Beginn der Arbeiten bietet D an, ein Notdach gegen Aufpreis zu errichten. H lehnt dies ab. Nach Fertigstellung des Dachstuhls, jedoch vor Dacheindeckung, kommt es zu massivem Wassereintritt in das Haus. H verlangt Schadensersatz. D lehnt die Zahlung des Schadensersatzes ab und meint, H hätte sich die Folgen seines Geizes selbst zuzuschreiben.

H sucht einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt in Esens auf und fragt nach seinen Rechten. Dieser weist H auf die Regelung des § 4 Ab. 5 VOB/B hin. Danach hätte D, der das vorhandene Dach geöffnet hatte, das darunter liegende Wohnhaus z.B. mittels einer Folie gegen Wassereintritt schützen müssen. Solche Schutzmaßnahmen müssen im Pauschalpreis mitenthalten sein. Eine zusätzliche Vergütung nach § 4 Abs. 5 S. 1 VOB/B konnte von D sowieso nicht gefordert werden. Nach Abnahme wäre D nicht mehr zum Schutz des Daches verpflichtet gewesen, s.a. OLG Celle, IBR (Immobilien und Baurecht) 2003, 121).

Auch in diesen Fällen berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.

Beginn der Verjährungsfrist für Baumängel

Die Verjährung der Mängelansprüche beginnt mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB, § 13 Abs. 4 Nr. VOB/B. Auch die Beweislast für Mängel wechselt. Vor der Abnahme ist der Unternehmer beweispflichtig für die Mangelfreiheit, nach der Abnahme muss der Auftraggeber beweisen, dass ein Mangel vorliegt, es sei denn, dass ein Mangel bei Abnahme vorbehalten wurde.

Beispiel: Glasschäden auf Spiekeroog

R möchte an sein Restaurant auf Spiekeroog einen exklusiven, weitläufigen Wintergarten anbauen und beauftragt Firma G aus Westerholt mit den Arbeiten. In einem Protokoll, das G dem R vorlegt und welches mit Abnahmeprotokoll überschrieben ist, ist aufgeführt: „Der Bauherr erteilt Abnahme des Gewerkes, wenn folgende Mängel bis zum .. beseitigt sind.“. Im Protokoll sind zahlreiche Mängel aufgeführt, die von G beseitigt werden. Einige Jahre später macht R einen Kostenvorschuss gegen den G wegen weiterer Mängel geltend. G wendet ein, die Ansprüche seien verjährt.

R fragt den in Esens von ihm beauftragten Rechtsanwalt, ob G im Recht ist. Der Rechtsanwalt weist R darauf hin, dass die Verjährung im Baurecht erst mit erfolgter Abnahme beginnt. Entscheidend ist, ob das damalige Protokoll als Abnahme zu bewerten ist. Da das damalige Protokoll eine Vielzahl von Mängeln auflistete, konnte dieses noch nicht als endgültiges Abnahmeprotokoll gewertet werden. Das damalige Protokoll ist vielmehr so zu verstehen, dass die tatsächliche Abnahme erst vereinbart werden sollte, wenn alle Mängel beseitigt sind. Eine solche Abnahme lag nicht vor, so dass die Verjährungsfrist nicht zu laufen begann; s. hierzu OLG Saarbrücken, IBR (Immobilien und Baurecht) 2005, 419. Der Rechtsanwalt rät R aufgrund der endgültigen Leistungsverweigerung des G, diesen auf Kostenvorschuss zu verklagen.

Auch in diesen Fällen hilft der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.

Rechtsverlust bei fehlendem Vorbehalt

Wenn der Auftraggeber Mängelrechte oder Ansprüche auf Vertragsstrafe bei Abnahme nicht geltend macht oder sich diese Rechte zumindest vorbehält, verliert er diese Rechte.

Beispiel: Heizungsprobleme in Großheide

Bauherr B beauftragt den Heizungsbauer H aus Esens mit dem Einbau einer sparsamen Niedrigtemperaturheizung in ein Mehrfamilienhaus in Großheide. H ändert die Vorgaben des Vertrages ab und schickt B geänderte Planungsunterlagen zu. Diese bleiben unwidersprochen. H baut eine funktionsfähige Heizung nach den abgeänderten Plänen ein, die jedoch nicht so sparsam ist, wie die ursprünglich beabsichtigte Niedrigtemperaturheizung. Eine förmliche Abnahme trotz Aufforderung des H findet nicht statt. B prüft die Schlussrechnung und teilte diese dem H mit, ohne wegen der Veränderungen der Heizungsanlage einen Vorbehalt zu erklären. Anschließend verlangt B Minderung von H mit der Begründung, die Heizungsanlage sei wegen ihres Mehrverbrauchs mangelhaft.

H sucht in Esens einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt auf und bittet diesen um Hilfe. Da die eingebaute Anlage nicht den vertraglichen Vorgaben entspricht, liegt ein Mangel vor. Allerdings könnte eine vorbehaltlose Abnahme vorliegen. In der Mitteilung des Rechnungsprüfungsergebnisses liegt eine stillschweigende Abnahme. In diesem Prüfungsergebnis der Schlussrechnung hätte sich B die Mängelrechte vorbehalten müssen. Indem B dies unterließ, kann er weder Nacherfüllung noch Minderung verlangen; s. hierzu OLG Düsseldorf IBR (Immobilien und Baurecht) 2004, 5. Der Rechtsanwalt erteilt H den Rat, die geltend gemachten Ansprüche zurückzuweisen.

Auch bei solchen Problemen berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.

Anspruch auf Abnahme (bis 01.01.2018 § 640 Abs. 1 S. 2 BGB/ab 01.01.2018 § 640 Abs. 2 BGB)

bis 01.01.2018:

Sobald das Werk vertragsgemäß hergestellt bzw. vollendet ist, kann der Unternehmer die Abnahme – gegebenenfalls auch gerichtlich – erzwingen. Vollendet und damit abnahmereif ist das Werk, wenn es bestimmungsgemäß nutzbar ist. Das Werk muss mangelfrei sein. Fehlen lediglich unwesentliche Kleinigkeiten, steht dies einer Vollendung nicht entgegen, § 640 Abs. 1 S. 2 BGB. Bei wesentlichen Mängeln kann die Abnahme bis zu deren Beseitigung verweigert werden, § 12 Abs. 3 VOB/B.

Beispiel: Arztpraxis auf Langeoog mit „Schönheitsfehlern“ I.

Arzt A auf Langeoog beauftragt Bauunternehmer B aus Neuharlingersiel, ihm schlüsselfertige Praxisräume für 400.000,00 EURO auf einem bereits vorhandenen Grundstück zu errichten. Aufgrund eines Höhenunterschiedes von der Straße zur Praxis soll ein Geländer zur Absicherung gehunsicherer Patienten im Wert von 3.000,00 EURO angebracht werden. Zum Zeitpunkt der Abnahme fehlt das Geländer. B hält den Mangel für unwesentlich und verlangt die Abnahme.

A sucht in Esens einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt auf und fragt, ob er wegen des fehlenden Geländers die Abnahme verweigern kann. A hält das fehlende Geländer für einen wesentlichen Mangel. Der Rechtsanwalt weist A zunächst darauf hin, dass B darlegen und beweisen muss, dass der Mangel unwesentlich i.S.d. § 640 Abs. 1 S. 2 BGB ist; s. OLG München IBR (Immobilien und Baurecht) 2009, 78. Zwar spricht das Verhältnis der Mangelbeseitigungskosten zu den Gesamtherstellungskosten für einen unwesentlichen Mangel. Es ist jedoch stets eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen. Bei sicherheitsrelevanten Mängeln, die die Verkehrssicherungspflicht betreffen, kann das Interesse des Auftraggebers an der ordnungsgemäßen Herstellung auch bei geringen Kosten einen wesentlichen Mangel darstellen. Der Rechtsanwalt rät A daher, die Abnahme bis zur ordnungsgemäßen Herstellung des Geländers zu verweigern, weil es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung der Praxis des A handelt.

Auch hier berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.

Seit 01.01.2018, fiktive Abnahme § 640 Abs. 2 BGB

Nach der Neuregelung gilt ein Werk abgenommen, wenn der Unternehmer dem Bauherrn nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat, unabhängig davon, ob es sich um einen wesentlichen oder unwesentlichen Mangel handelt. Beim Verbrauchervertrag muss der Unternehmer den Besteller in Textform darauf hinweisen, dass die Abnahme eintritt bei Nichterklärung oder bei Verweigerung der Abnahme ohne Angaben von Gründen.

Neu ist, dass Voraussetzung für die Fristsetzung zur Abnahme nur noch die „Fertigstellung“ und „nicht die Vollendung“ des Werkes ist. Fertigstellung bedeutet lediglich die Abarbeitung der geschuldeten Leistungen, unabhängig davon, ob Mängel vorliegen. Abnahmereife muss also nicht mehr gegeben sein.

Seit dem 01.01.2018 gilt im Falle einer Abnahmeverweigerung des Bestellers unter Angabe von Mängeln (= kein Eintritt der Abnahmewirkung/Abnahmefiktion), dass der Unternehmer nach § 650g BGB verlangen kann, dass eine gemeinsame Zustandsfeststellung erfolgt. Wird die Zustandsfeststellung vom Besteller verweigert, kann diese einseitig vom Unternehmer angefertigt und unterschrieben sowie dem Bauherrn in Kopie übergeben werden. Liegen die Voraussetzungen einer Zustandsfeststellung vor, wird nach Inbenutzungsnahme des Werkes bei Vorliegen eines offenkundigen Mangels, der nicht in der Zustandsfeststellung aufgenommen wurde, vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden ist und vom Besteller zu vertreten ist.

Zeitpunkt der Abnahme

Im BGB-Vertrag muss der Auftraggeber das Werk ohne Frist unverzüglich abnehmen. Im VOB-Vertrag muss der Auftraggeber vorbehaltlich einer individuell vereinbarten Frist das Werk innerhalb von 12 Tagen abnehmen, § 12 Abs. 1 VOB/B.

Rechtsfolgen bei Abnahmeverweigerung

Bei berechtigter Abnahmeverweigerung (= das Werk ist nicht abnahmereif) wird der Werklohnanspruch nicht fällig. Bei unberechtigter Abnahmeverweigerung ist dem Auftraggeber – auch bei VOB/B Vereinbarung – eine Frist zur Abnahme nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB zu setzen. Nach Fristablauf sind die Abnahmewirkungen nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB eingetreten und der Unternehmer kann seinen Werklohnanspruch gegebenenfalls gerichtlich geltend machen. Der Unternehmer ist allerdings für die Abnahmereife beweispflichtig.

Abnahme nach Kündigung

Auch nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Abnahme der erbrachten Leistungen, soweit diese abnahmefähig sind. Nach § 8 Abs. 6 VOB/B besteht bei Kündigung des Auftraggebers ein Anspruch auf Aufmaß und Abnahme der Leistungen. Auch im Falle der Kündigung wird die Vergütung nur mit Abnahme fällig; s. BGH; BauR (Baurecht) 2006, 1294.

Teilabnahme

Teilabnahmen abgeschossener Teile müssen im BGB-Vertrag vereinbart sein, § 641 BGB. Im VOB/B Vertrag finden Teilabnahmen auf Verlangen einer Partei statt, § 12 Abs. 2 VOB/B.

Bei Teilabnahme wird die Vergütung für das teilabgenommene Gewerk fällig, auch die Verjährungsfrist für Mängelansprüche betreffend die Teilleistung beginnt zu laufen.

3. Die Zahlung im Baurecht

Grundsätzlich ist der Bauunternehmer zur Vorleistung verpflichtet. § 641 Abs. 1 BGB: „Die Vergütung ist bei Abnahme des Werkes zu entrichten.“ Nach § 632a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer jedoch Abschlagszahlungen für erbrachte Leistungen verlangen. Für Verträge bis zum 31.12.2017 musste für den Bauherrn (als Verbraucher), der ein Haus errichten oder umbauen lässt, der Bauunternehmer bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit leisten (i.d.R. 5%), damit die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel gesichert ist.

Seit dem 01.01.2018 ist auch § 632a BGB neu gefasst: Danach kann eine Abschlagszahlung i.H.d. Wertes der vom Unternehmer erbrachten und nach Vertrag geschuldeten Leistung verlangt werden. Neu ist, dass bei wesentlichen Mängeln der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht gänzlich entfällt, sondern dass der Besteller die Zahlung bei einem wesentlichen Mangel nur bis zur Höhe eines angemessenen Abschlags verringern kann, i.d.R. in Höhe des Doppelten der Mangelbeseitigungskosten. Die Beweislast für die Erbringung vertragsgemäßer Leistung verbleibt bei dem Unternehmer.

Weiter ist seit dem 01.01.2018 die Regelung des § 650g Abs. 4 BGB neu. § 650g Abs. 4 BGB sieht vor, dass zusätzlich zur Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung die Übergabe einer prüfbaren Schlussrechnung tritt. Die Schlussrechnung ist prüffähig, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist. Wird die Prüffähigkeit nicht innerhalb von 30 Tagen angegriffen, gilt diese als prüffähig. Der Maßstab für die Prüfbarkeit ist das Kontroll- und Informationsinteresse des Bestellers.

Für den Verbrauchervertrag gilt hier seit dem 01.01.2018 zur Abschlagszahlung § 650m BGB. Danach sind effektiv lediglich 85 % (= 5-prozentige Sicherheit + 10 % Schlussrechnung) der Abschlagszahlungen vorauszuzahlen, der Rest wird mit Schlussrechnung fällig.

4. Mängelrechte im Baurecht

§ 633 Abs. 1 BGB:
„Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.“

a) Sachmangelbegriff

Der Sachmangel ist in § 633 Abs. 2 BGB definiert.

Ob ein Sachmangel vorliegt, wird in 3 Stufen geprüft:

1. Stufe: Gibt es eine Vereinbarung der Parteien, wie das Werk beschaffen sein soll (Beschaffenheitsvereinbarung)?

wenn eine solche Vereinbarung nicht vorliegt

2. Stufe: Eignet sich das Werk für den Zweck, den die Parteien im Vertrag vorgesehen haben (nach Vertrag vorausgesetzte Verwendung)?

wenn sich dieser Zweck nicht feststellen lässt

3. Stufe: Ist das Werk geeignet und weist es die Eigenschaften auf, die üblicherweise von einem solchen Werk erwartet werden (gewöhnliche Verwendung/übliche Beschaffenheit)?

zur 1. Stufe (Beschaffenheitsvereinbarung, § 633 Abs. 2 S. 1 BGB)

Jede Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit stellt einen Sachmangel dar, selbst wenn die tatsächliche Ausführung den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Grenze: bei technischer Gleichwertigkeit kann ein Mangel unwesentlich sein; so OLG Düsseldorf IBR (Immobilien und Baurecht) 2015, 662.

Beispiel: Arztpraxis auf Langeoog mit „Schönheitsfehlern“ II.

Arzt A auf Langeoog hatte Bauunternehmer B aus Neuharlingersiel zusätzlich beauftragt, die Innentüren der Praxis mit einem Schalldämmmaß von 42 dB einzubauen. Die Türen erreichen im Labor ein Schalldämmmaß von 42 dB, nicht aber im Einbauzustand. Liegt ein Sachmangel vor? Erneut sucht A in Esens einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt auf. Dieser erteilt folgende Rechtsauskunft: Ein Sachmangel liegt vor, es kommt nicht auf das Laborschalldämmmaß, sondern auf das Schalldämmmaß im Einbauzustand an.

Funktionaler Mangelbegriff: Ein Mangel kann auch dann vorliegen, wenn die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind, das Werk aber nicht funktionstauglich ist. Beispiel: Elektrische Außenrollläden blockieren bei Frost, weil sie vereisen. Hier liegt i.d.R. ein funktionaler Mangel vor; BGH IBR (Immobilien und Baurecht) 2007, 189.

Abgrenzung Mangel/Verschleiß: Üblicher Verschleiß ist kein Mangel; es kommt darauf an, ob der Mangel bei Abnahme bereits „im Keim“ angelegt war.

b) Mängelrechte nach BGB-Werkvertragsrecht

Die Rechte des Bauherrn bei Mängeln ergeben sich aus § 634 BGB. Die Mängelrechte stehen in einem Stufenverhältnis zueinander. Zunächst hat der Bauherr allein einen Nacherfüllungsanspruch. Kommt eine Nacherfüllung aus bestimmten (genau zu prüfenden) Gründen nicht (mehr) in Betracht, steht dem Bauherrn das Rechts auf Selbstvornahme und Aufwendungsersatz zu. Unter gewissen Umständen steht dem Bauherrn auch das Rücktrittsrecht sowie das Recht zur Minderung sowie schließlich Schadensersatz zu.

Beispiel: Wintergarten in Dornum

Bauherr B lässt sich an sein Haus in Dornum von Wintergartenbauer W aus Esens einen Wintergarten anbauen. B erklärt die Abnahme unter Vorbehalt, weil der Wintergarten nicht regendicht ist. W unternimmt drei Nachbesserungsversuche, die allesamt das Problem nicht lösen. B verweigert die Schlusszahlung, die W klageweise geltend macht. B möchte den defekten Wintergarten nicht haben und sucht einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt in Esens auf und möchte wissen, ob er vom Vertrag zurücktreten kann und den Rückbau des Wintergartens verlangen kann.

Der Rechtsanwalt weist B auf das Stufenverhältnis der Mängelrechte im Werkvertragsrecht hin. Auf der 1. Stufe steht das Nachbesserungsrecht des Unternehmers. Dieses ist hier jedoch ausgeschlossen, da nach drei fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuchen die Nachbesserung nach § 636 BGB als fehlgeschlagen gilt und dem Bauherrn nunmehr unzumutbar ist. B kann daher wirksam den Rücktritt erklären sowie die Abschlagszahlungen zurückverlangen und kann sogar verlangen, dass der Wintergarten durch W abgebaut und vom Grundstück entfernt wird; s. OLG Bremen, IBR (Immobilien und Baurecht) 2006, 196.

Auch hier berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.

Schadensersatzansprüche des Bauherrn, § 634 Nr. 4 BGB

• Schadensersatz statt der Leistung, §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 3, 281 BGB
  
• Schadensersatz neben der Leistung, §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB
  
• Verzögerungsschaden, §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 2 286 BGB
  
• Ersatz vergeblicher Aufwendungen, §§ 634 Nr. 4, 284 BGB
  
• Leistungsverweigerungsrechtrecht des Auftraggebers bei Baumängeln
  
• Leistungsverweigerungsrecht vor der Abnahme, § 632 a BGB (seit 01.01.2018):
  Bei nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung kann der Bauherr einen angemessenen Teil des Abschlags verweigern. Im Regelfall ist das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten angemessen. Seit 01.01.2018 gilt für Verbraucherverträge § 650m BGB (Abschlagszahlung).
  
• Leistungsverweigerungsrecht nach der Abnahme:
  Auch hier kann nach § 641 Abs. 3 BGB ein angemessener Teil der Vergütung verweigert werden, i.d.R. das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten (sog. „Druckzuschlag“), teilweise auch mehr, wenn die Höhe der Mangelbeseitigungskosten völlig offen ist, s. OLG Oldenburg IBR (Immobilien und Baurecht) 1995, 470. Die Beweislast für die Kostenhöhe liegt beim Bauunternehmer wegen der größeren Sachnähe. Der Bauherr muss deshalb nur grob schätzen und kann seinen Einbehalt im Prozess ggf. nach unten anpassen, ohne Nachteile zu haben.

c. Mängelrecht nach VOB/B

Unterschied zum BGB-Vertrag: Der Auftraggeber hat bereits vor Abnahme Mängelrechte.

- Rechtes des Bauherrn vor der Abnahme (§ 4 Abs. 6, 7, § 8 VOB/B):
-- Beseitigung vertragswidriger Stoffe/Bauteile, § 4 Abs. 6 VOB/B
-- Mängelbeseitigung, § 4 Abs. 7 S. 1 VOB/B
-- Schadensersatz (bei Verschulden), § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B
-- Auftragsentziehung, § 4 Abs. 7 S. 3, § 8 Abs. 3 VOB/B
-- Einbehalt von Abschlagszahlungen

- Rechte des Bauherrn nach der Abnahme: § 13 Abs. 5, 6, 7 VOB/B
-- Mängelbeseitigung, § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B
-- Kostenerstattung, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
-- Minderung, § 13 Abs. 6 VOB/B
-- Schadensersatz, § 13 Abs. 7 VOB/B
-- Kein Rücktritt beim VOB/B-Vertrag
-- Ausschluss der Mängelhaftung, § 13 Abs. 3, § 4 Abs. 3 VOB/B

d) Verjährung der Mängelrechte

aa) Verjährung nach BGB-Werkvertragsrecht
Für das Bauvertragsrecht ist i.d.R. die 5-Jahresfrist aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB maßgebend.
Die Verjährungsfrist beginnt in den Fällen des § 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB mit der Abnahme zu laufen; Ausnahme: Arglist.
bb) Verjährung nach VOB/B
Für Bauwerke gilt die Regelverjährungsfrist von 4 Jahren, § 13 Abs. 4 Nr. 1 S. 1 VOB/B
cc) Unterschied BGB-Verjährung/VOB/B-Verjährung
Abweichend von der BGB-Verjährung führt ein erstes schriftliches Mangelbeseitigungsverlangen nach der VOB/B (§ 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2, 3 VOB) zur Aussetzung der Verjährung für 2 Jahre. Ausnahme: 2-Jahresfrist läuft innerhalb der regulären Frist ab.
dd) Verhandlungen
Der Ablauf der Verjährungsfrist wird gemäß § 203 BGHB durch Verhandlung gehemmt. Nach der sogenannten „Symptomrechtsprechung“ im Baurecht genügt ein Hinweis auf Mangelerscheinungen. Verhandlung ist der Meinungsaustausch über den Schadensfall, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird.
ee) Mangelbeseitigung
Gemäß § 212 BGB beginnt die Verjährung erneut, wenn der Schuldner den Mangel anerkennt, z.B. durch Beseitigung des Mangels.

e. Hemmung durch Rechtsverfolgung, § 204 BGB
z.B. Klageerhebung, Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens etc.

f. Mitverantwortlichkeit der Baubeteiligten

aa. Mitverschulden des Auftraggebers
Ein Beispiel für ein Mitverschulden des Bauherrn kann z.B. eine fehlerhafte Anweisung sein.

bb. Verantwortlichkeit des Auftraggebers, § 645 BGB

5. Vorzeitige Vertragsbeendigung im Baurecht

Kündigung
Die Kündigung beendet den Bauvertrag. Sie wirkt im Zeitpunkt ihres Zugangs und macht deshalb – anderes als der Rücktritt - keine Rückabwicklung des Bauvertrages notwendig.

a) Freie Kündigung
Der Bauherr kann den Bauvertrag jederzeit kündigen, § 649 S. 1 BGB bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B. Dem Bauunternehmer steht kein Recht zur freien Kündigung zu.

b) Die Kündigung aus wichtigem Grund (fristlose Kündigung)
Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann sowohl dem Bauherrn als auch dem Bauunternehmer zustehen. Voraussetzung ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes.
Beispiel: Der Unternehmer täuscht über eine besondere Eignung; der Bauunternehmer weigert sich nachhaltig, sich an vertragliche Vereinbarungen zu halten.

c) Durchführung der Kündigung
In der VOB/B gilt für die Kündigung die Schriftform, § 8 Abs. 5 VOB/B bzw. § 9 Abs. 2 VOB/B. Auch nach der Kündigung wird die Werklohnforderung grundsätzlich erst mit der Abnahme fällig; BGH (Immobilien und Baurecht) 2006, 432.

6. Bauzeit im Baurecht

Der BGB-Bauvertrag kennt keine spezielle Regelung zur Bauzeit. Es gilt das allgemeine Schuldrecht, § 271 BGB. Die VOB/B enthält in § 5 VOB/B ausdrücklich Regeln zu Ausführungsfristen und Verzögerungen.

Vertragsstrafe: Mit einer Vertragsstrafe im Rahmen der Bauzeit soll dem Bauherrn ermöglicht werden, einen Verzögerungsschaden geltend zu machen, ohne den Nachweis führen zu müssen, welcher Schaden konkret eingetreten ist. Die Vertragsstrafe muss ausdrücklich vereinbart werden! Die Vertrags-strafen sind in §§ 339-345 BGB und § 11 VOB/B geregelt.

Auch hier berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.

7. Sicherheiten im Baurecht

a) Sicherung des Vergütungsanspruchs
Grundsätzlich muss der Bauunternehmer das Werk vollständig fertigstellen, bevor ein Vergütungsanspruch fällig wird. Um das Vorleistungsrisiko einzugrenzen, sehen sowohl das BGB mit § 632a BGB als auch die VOB/B mit § 16 Abs. 1 VOB/B Abschlagszahlungen vor.
b) Vorauszahlungen
Vorauszahlungen müssen vertraglich vereinbart werden. Die Vorauszahlung sollte durch eine Bürgschaft abgesichert werden. Eine Regelung hierzu gibt es im BGB nicht. In der VOB/B ist eine Regelung zur Vorauszahlung in § 6 Abs. 2 VOB/B aufgenommen.
c) Sicherungshypothek des Bauunternehmers
Nach § 648 BGB kann der Bauunternehmer für seine Forderungen aus dem Bauvertrag eine Sicherungshypothek am Grundstück des Auftraggebers eintragen lassen. Dies kann auch im Wege des gerichtlichen Eilverfahrens vorläufig durch eine Vormerkung gesichert werden.
Nach § 648a BGB kann der Bauhandwerker eine Sicherheit (Bauhandwerkersicherung), z.B. eine Bürgschaft verlangen. § 648a BGB gilt nicht für die Errichtung eines Einfamilienhauses, § 648a Abs. 2 BGB.

In sämtlichen vorstehenden Fragen berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.